A incidência de ITBI nas operações de integralização de capital social

O Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) é um tributo cobrado pelos municípios sempre que há uma transferência de imóvel entre pessoas vivas, por ato oneroso (ou seja, mediante pagamento). É o caso, por exemplo, da compra e venda de uma casa ou da permuta de um terreno por outro.

No entanto, há uma exceção à cobrança do ITBI, chamada de “imunidade”: de acordo com o art. 156, §2º, I da Constituição, o ITBI não incide em caso de transferência de imóvel para uma sociedade a título de integralização de capital, ou em razão de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, a não ser que a atividade preponderante da pessoa jurídica que está recebendo o imóvel seja a compra e venda de imóveis, locação ou arrendamento mercantil.

Em outras palavras, não haverá cobrança de ITBI na transferência de imóveis para integralização de capital de pessoa jurídica, ou em razão de fusão, incorporação, cisão ou extinção, desde que a atividade preponderante dessa empresa não envolva a exploração desses imóveis. 

Esse tema, contudo, passou a gerar discussão quando o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 796.376/SC, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Tema nº 796), decidiu que a não incidência do imposto nas operações de integralização de capital social não alcançaria o valor dos bens que exceder o capital social a ser integralizado.

Numa interpretação limitada da tese, os municípios passaram a cobrar o ITBI sobre a diferença entre o valor do imóvel e o valor integralizado. Na prática, portanto, se o valor do capital a ser integralizado era de R$ 500.000,00, mas o valor venal do imóvel transferido era de R$ 650.000,00, o ITBI passou a ser cobrado sobre a diferença de R$ 150.000,00.

O próprio STF, contudo, tem esclarecido que o caso que originou o Tema nº 796 tratava de tema muito específico, não podendo ser utilizado pelos municípios na análise da não incidência do ITBI em todo e qualquer caso de integralização de capital (RE 1449120/MS; ARE 1485056/GO).

Além disso, outra problemática surgiu do voto do Min. Relator Alexandre de Moraes, uma vez que o seu entendimento é no sentido de que a ressalva prevista na parte final do artigo que trata do ITBI, na Constituição, relativa à “atividade preponderante do adquirente” - o que atrairia a incidência do ITBI -, somente alcançaria as hipóteses de transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção da pessoa jurídica (imunidade condicionada), e não abrangeria a outra possibilidade de imunidade, qual seja, a transmissão para fins de integralização de capital social (imunidade incondicionada).

De acordo com a Constituição, se a atividade preponderante da pessoa jurídica não envolver a exploração financeira de imóveis, o ITBI não deve ser cobrado. Após o julgamento do STF, contudo, passou-se a discutir se essa limitação se aplica somente às hipóteses de transmissão de imóveis decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção da pessoa jurídica (imunidade condicionada), ou se também abrangeria a transmissão para fins de integralização de capital social (imunidade incondicionada).

Esse posicionamento gerou interpretações distintas e questionamentos judiciais acerca da não incidência do ITBI nas operações societárias em empresas do setor imobiliário, além disso, passou a se discutir que não há critérios objetivos para a definição do conceito de “atividade preponderante”.

Assim, diante de toda a polêmica sobre o tema de não incidência de ITBI, o STF no final do ano passado, entendeu pela existência de repercussão geral do Recurso Extraordinário nº 1.495.108/SP, do Tema nº 1.348, ou seja, referido tema foi considerado relevante e de grande impacto. Quando se reconhece a repercussão geral, a finalidade é filtrar, visando a diminuição do número de processos que chegam até o STF, em que se discute o mesmo tema, de modo que a interpretação constitucional fica uniformizada, assim, o STF não terá que proferir a mesma decisão em casos idênticos, além de proporcionar uma maior segurança jurídica.

Com esse julgamento, o STF pretende definir duas questões, basicamente: (i) se a imunidade de ITBI também alcança as hipóteses de transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica a título de integralização de capital, e (ii) a delimitação do conceito de “atividade preponderante”, visando minimizar a discricionaridade e subjetividade na aplicação da norma.

A expectativa é que o STF, ao firmar a nova tese, traga clareza e segurança sobre o assunto, não só para os municípios, mas, principalmente, para os contribuintes que desejam fazer um planejamento societário e patrimonial.

O Muzzi Associados está acompanhando este julgamento, que será fundamental para traçar estratégias de gestão e planejamento tributário de nossos clientes.